christophe.rade

Dans cette affaire, une salariée n'avait pas été embauchée parce que la responsable de la cafétéria "se méfiait des maghrébines" ... La Cour d'appel avait retenu la discrimination raciale à l'embauche, et devant la Cour de cassation l'avocat au conseil tentait de justifier l'injustifiable en expliquant qu'il ne s'agissait pas de discrimination, mais de "propos malheureux", qu'il fallait l'excuser parce qu'elle avait déjà eu à faire à une autre "maghrébine" 15 jours plus tôt, et précisait que la salariée avait fini par être embauchée 15 jours plus tard une fois la "chef" partie en congés payés ! Moi c'est l'avocat au conseil que je poursuivrais pour discrimination !

Heureusement la Cour de cassation veille et la condamnation est confirmée ...

Références : Cass. soc., 18 janvier 2012, société Casino Restauration c/ Mme Sarah Belkiri et a., pourvoi n° 10-16.926, arrêt n° 112 F-P+B

Nous avons appris par une collègue que le tribunal administratif de Besançon s'était prononcé, dans un jugement en date du 24 mars 2001, en faveur du report des congés payés non pris en raison du congé maternité.

Nous publions le résumé de l'arrêt ainsi que les conclusions du rapporteur public qui ont été diffusées dans la presse spécilaisée.

TA Besançon, 24 mars 2011, Mme Crenn – req. n°101222

En application du droit communautaire (art. 7 de la directive n°2003/88/CE du 4 nov. 2003), tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne, une enseignante doit être autorisée à reporter son congé annuel dans le cas où elle a bénéficié d’un congé de maternité coïncidant avec la période des vacances scolaires. L’administration ne saurait légalement s’opposer à une telle demande de report du congé annuel au motif que les périodes de congés des enseignants sont définies par arrêté ministériel en application de l’article L. 521-1 du code de l’éducation nationale.

AJDA 2011 p. 1386

Le droit communautaire permet-il à une enseignante en congé de maternité de reporter ses congés annuels ?

Gérard Poitreau, Rapporteur public au tribunal administratif de Besançon

Mme Marie-Josée CRENN, professeur certifié d'espagnol au collège de Giromagny, a été placée en congé de maternité du 31 mars au 28 septembre 2010.

En raison du chevauchement entre la période où elle était en congé de maternité et les vacances scolaires, elle a demandé à pouvoir reporter ses congés annuels d'été à l'issue de son congé de maternité.

Par décision du 15 mars 2010, le recteur de l'académie de Besançon a refusé de faire droit à sa demande.

Par la requête qui vient d'être appelée, Mme CRENN vous demande d'annuler la décision du 15 mars 2010 qui vient d'être évoquée ainsi que la décision rejetant implicitement son recours gracieux.

Avant d'en venir à l'examen du bien-fondé de l'argumentation développée par les parties, précisons qu'à notre connaissance la question que soulève le présent litige est inédite ; certes, comme le fait valoir le recteur dans ses observations en défense, le tribunal administratif de Caen, dans un jugement du 19 mai 2006, Mlle Catherine Couvey, a déjà tranché la question du report des congés annuels d'une enseignante ayant bénéficié d'un congé de maternité, mais, dans cette affaire, la question était posée uniquement dans le cadre du droit interne.

Or, comme nous le verrons dans les développements qui vont suivre, le présent litige implique que vous vous prononciez au regard de l'application du droit communautaire.

Le droit au congé annuel en application du droit communautaire tel qu'interprété par la CJUE

En effet, en l'espèce, à l'appui de ses conclusions, la requérante entend se prévaloir du droit communautaire, en particulier des dispositions de l'article 7, § 1(1), de la directive n° 93/104/CE du Conseil, du 23 novembre 1993, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail ; à cet égard, la requérante entend s'appuyer sur l'interprétation des dispositions précitées résultant d'un arrêt rendu le 18 mars 2004 par la Cour de justice de l'Union européenne (CJCE 18 mars 2004, Mme Merino Gomez c/ Société Continental industrias del Caucho, aff. C-342/01, D. 2004. 1066).

Dans cet arrêt, la Cour, saisie dans le cadre d'un recours préjudiciel en interprétation des dispositions précédemment évoquées de la directive du 23 novembre 1993, avait à trancher deux questions qui sont les mêmes que celles que soulève la présente affaire.

La première question que la Cour avait à trancher était en substance ainsi formulée : lorsque, en vertu d'un accord collectif dans une entreprise, les dates de congés pour l'ensemble du personnel coïncident avec le congé de maternité d'une employée, les dispositions du paragraphe 1 de l'article 7 de la directive précitée garantissent-elles à cette employée le droit de bénéficier de son congé annuel lors d'une période distincte de celle stipulée dans cet accord et qui ne coïncide pas avec celle de son congé de maternité ?

La seconde question qui était posée à la Cour, en cas de réponse affirmative à la première question, portait sur le point de savoir si le droit à un congé annuel dont la salariée intéressée pouvait se prévaloir concernait uniquement les quatre semaines mentionnées au paragraphe 1 de l'article 7 ou s'il s'étendait au-delà dans le cas où la législation nationale prévoyait une durée de congé supérieure à quatre semaines.

Dans son arrêt, la Cour a apporté une réponse affirmative à la première question, et a estimé qu'il convenait de répondre à la seconde dans le sens d'une reconnaissance du droit à des congé annuel allant au-delà du minimum prévu par la directive du 23 novembre 1993. Etant à cet égard observé que la Cour a justifié sa position en faisant application de dispositions de deux autres directives, à savoir l'article 11, point 2, sous a), de la directive n° 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l'art. 16 § 1 de la directive n° 89/391/CEE), et l'article 5 § 1 de la directive n° 76/207/CEE du Conseil, du 9 février 1976, relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.

L'application du droit communautaire à la situation d'une enseignante relevant du service public de l'éducation nationale

La question que pose le présent litige est celle de savoir si la solution ainsi dégagée par la Cour à propos d'une salariée du secteur privé peut être transposée à la situation de la requérante, fonctionnaire du service public de l'éducation nationale.

Pour pouvoir trancher cette question, il convient tout d'abord de déterminer si la directive du 23 novembre 1993 et les deux autres directives précédemment citées ont vocation à s'appliquer à tous les secteurs d'activités, y compris donc dans les services publics, et singulièrement dans celui de l'éducation nationale. Précisons que la directive du 23 novembre 1993 a été abrogée par la directive n° 2003/88/CE du 4 novembre 2003(2), mais cela ne modifie pas les données du présent litige car la directive du 4 novembre 2003 reprend mot pour mot, au paragraphe 1 de son article 7, les dispositions qui figuraient également au paragraphe 1 de l'article 7 de la directive du 23 novembre 1993.

S'agissant de leur domaine d'application, il apparaît que les directives du 4 novembre 2003 et du 19 octobre 1992 ont sensiblement le même champ matériel d'application qui est défini par renvoi à l'article 2 de la directive de base dont elles procèdent, à savoir la directive n° 89/391/CEE du Conseil du 12 juin 1989, concernant la mise en oeuvre de mesures visant à promouvoir l'amélioration de la sécurité et de la santé des travailleurs au travail.

L'article 2 de cette directive est ainsi rédigé :

« Champ d'application.

1. La présente directive s'applique à tous les secteurs d'activités, privés ou publics (activités industrielles, agricoles, commerciales, administratives, de service, éducatives, culturelles, de loisirs, etc.).

2. La présente directive n'est pas applicable lorsque des particularités inhérentes à certaines activités spécifiques dans la fonction publique, par exemple dans les forces armées ou la police, ou à certaines activités spécifiques dans les services de protection civile s'y opposent de manière contraignante.

Dans ce cas, il y a lieu de veiller à ce que la sécurité et la santé des travailleurs soient assurées, dans toute la mesure du possible, compte tenu des objectifs de la présente directive ».

La directive du 19 octobre 1992 renvoie, quant à son champ d'application, au seul paragraphe 1 de l'article qui vient d'être cité, qui ne comporte aucune restriction particulière s'agissant des fonctionnaires puisque, comme nous venons de le voir, il est précisé que cette directive : « s'applique à tous les secteurs d'activités, privés ou publics (activités industrielles, agricoles, commerciales, administratives, de service, éducatives, culturelles, de loisirs, etc.) ».

La directive du 4 novembre 2003 renvoie quant à elle à l'ensemble des dispositions de l'article 2. Or, le paragraphe 2 de cet article peut laisser penser qu'elle pourrait ne pas s'appliquer aux agents de la fonction publique, en particulier ceux relevant du service public de l'éducation nationale, eu égard aux particularités inhérentes aux activités d'enseignement dans le secteur public.

Mais, en raison d'un arrêt du 3 octobre 2000 (Sindicato de médicos de asistencia publicac/Conselleria de sanidad y consumo de la generalidad valenciana, aff. C-303/98, D. 2000. 284 ; AJFP 2001. 5), le doute ne nous semble plus permis : dans cet arrêt, la Cour de justice a estimé que les dispositions du paragraphe 2 précédemment citées devaient être interprétées restrictivement, y compris pour celles qui font référence aux activités qui y sont expressément mentionnées.

En l'espèce, on ne voit d'ailleurs pas très bien en quoi consisteraient « les particularités inhérentes » aux activités d'enseignement dans le secteur public qui s'opposeraient « de manière contraignante » au report par une enseignante de son congé ou d'une partie de son congé annuel dans le cas où celui-ci aurait coïncidé avec son congé de maternité. Sur ce point, vous noterez que, dans ses observations en défense, le recteur ne prend pas la peine de fournir d'explication.

Précisons, pour être complet sur cette question du domaine d'application des dispositions invoquées par la requérante, que la directive du 4 novembre 2003 exclut de son champ d'application certains secteurs d'activité, mais parmi les secteurs ainsi exclus ne figure pas l'activité d'enseignement. Par ailleurs, si la même directive ménage aux Etats des possibilités de dérogations, force est de constater que celles-ci ne concernent pas les dispositions de l'article 7 qui nous occupent dans la présente affaire.

Quant à la directive n° 76/207/CEE du Conseil, sur laquelle la Cour s'est également fondée, elle ne nous semble comporter aucune restriction particulière quant aux femmes fonctionnaires.

Il apparaît en conséquence, au regard de leur domaine d'intervention, qu'il n'existe pas de restriction particulière à l'application des dispositions des directives précitées à la situation spécifique des enseignantes relevant du service public de l'éducation nationale.

Les conditions d'invocabilité de l'article 7 de la directive n° 2003/88/CE à l'appui d'un recours dirigé contre une décision individuelle

Avant de conclure à la transposition de la solution dégagée par la Cour dans son arrêt du 18 mars 2004, il convient toutefois de s'interroger sur les conditions dans lesquelles la requérante peut se prévaloir des dispositions d'une directive à l'appui d'un recours en annulation de décisions individuelles.

Comme vous le savez, à la suite du revirement jurisprudentiel opéré par la décision d'assemblée Mme Perreux du 30 octobre 2009, est désormais ouverte à tout justiciable la possibilité de se prévaloir des dispositions des directives communautaires à l'encontre d'actes administratifs non réglementaires (req. n° 298348, AJDA 2009. 2028; ibid. 2391 ; ibid. 2385, chron. S.-J. Liéber et D. Botteghi ; ibid. 2010. 1412, étude L. Coutron ; D. 2010. 553, obs. M.-C. de Montecler, note G. Calvès ; ibid. 351, note P. Chrestia ; AJFP 2010. 76, et les obs. ; RFDA 2009. 1125, concl. M. Guyomar ; ibid. 1146, note P. Cassia ; ibid. 2010. 126, note M. Canedo-Paris ; RTD eur. 2010. 223, note D. Ritleng ; ibid. 453, chron. D. Ritleng, A. Bouveresse et J.-P. Kovar ) ; cette possibilité n'en demeure pas moins subordonnée à trois conditions : la première, tirée de l'expiration du délai de transcription, est en l'espèce remplie, ce délai étant largement expiré (v., not., art. 28 de la directive en cause).

Les deux autres conditions ont trait au contenu des dispositions invoquées : celles-ci devant être à la fois précises et inconditionnelles.

Ces deux dernières conditions nous semblent également remplies en l'espèce.

Cela ne fait pas de difficulté s'agissant de la première de ces deux conditions : en tant qu'elles reconnaissent à tout travailleur le droit de bénéficier d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines, les dispositions du paragraphe 1 de l'article 7 de la directive du 4 novembre 2003 nous paraissent suffisamment précises. Etant à cet égard rappelé qu'eu égard à l'arrêt de Cour du 18 mars précédemment commenté, il faut considérer que ce droit s'étend au-delà de la durée de quatre semaines expressément mentionnée à l'article 7 lorsque, comme c'est le cas pour les enseignants, la législation nationale fixe une durée de congé plus longue.

S'agissant de la seconde condition, l'appréciation est plus délicate.

En effet, le droit à un congé annuel payé reconnu par les dispositions du paragraphe 1 de l'article 7 de la directive en cause est appelé à s'exercer, en vertu de cet article, « conformément aux conditions d'obtention et d'octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales ».

Le renvoi aux conditions d'octroi prévues par la législation nationale ou les pratiques nationales ne nous semble pas en l'espèce pouvoir être interprété comme privant l'ensemble des dispositions du paragraphe 1 de l'article 7 d'un effet direct.

Il faut en effet considérer que ce renvoi à la législation ou à la pratique nationale n'a pas pour objet de donner aux Etats la possibilité de remettre en cause le droit au congé annuel, mais simplement d'en déterminer les modalités d'exercice.

Il nous semble d'ailleurs qu'il serait difficile en l'espèce de soutenir la thèse inverse car, comme l'a rappelé l'avocat général Jean Mischo dans ses conclusions relatives à l'arrêt du 18 mars 2004, la Cour de justice a déjà eu l'occasion de préciser, dans un arrêt BECTU du 26 juin 2001, que les dispositions de l'article 7 § 1 de la directive n° 93/104 (aujourd'hui reprises au même article de la directive n° 2003/88 du 4 nov. 2003) imposent aux Etats membres une obligation claire et précise.

Il ressort de l'analyse qui précède que la requérante doit être regardée comme fondée à obtenir, au regard des dispositions du paragraphe 1 de l'article 7 de la directive n° 2003/88 du 4 novembre 2003, l'annulation des décisions lui refusant le droit de reporter son congé annuel.

Les dispositions internes ne peuvent pas faire échec à l'application du droit communautaire relatif au droit au congé annuel

Précisons enfin que les textes sur lesquels entend s'appuyer le recteur pour refuser à la requérante le droit de reporter son congé annuel nous semblent devoir être écartés.

En effet, la circonstance que les dispositions de l'article L. 521-1 du code de l'éducation prévoient que la période des congés scolaires des personnels est fixée par arrêté ministériel, ne nous semble pas plus faire obstacle à la possibilité d'un report des congés annuels que la circonstance dans laquelle les périodes de congés sont fixées par un accord collectif dans une entreprise, comme cela était du reste le cas dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt précité de la Cour de justice du 18 mars 2004.

Le recteur ne nous semble pas davantage fondé à opposer à la requérante, comme il le fait dans ses observations en défense, les dispositions de l'article 5 du décret n° 84-972 du 26 octobre 1984 prévoyant que « le congé dû pour une année de service accompli ne peut se reporter sur l'année suivante, sauf autorisation exceptionnelle donnée par le chef de service ».

En effet, il n'apparaît pas, en tout état de cause, que la demande de report de congé, telle qu'elle avait été formulée par la requérante, impliquait un report de ses congés annuels sur l'année suivante.

Par ces motifs, nous concluons à l'annulation des décisions attaquées.

Mots clés :

FONCTION PUBLIQUE * Conditions de travail * Congés * Report

ENSEIGNEMENT * Personnel * Congés * Chevauchement avec un congé maternité

(1) Article 7. Congé annuel : « 1. Les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines, conformément aux conditions d'obtention et d'octroi prévues par les législations et/ou pratiques nationales. »

(2) L'article 28 de cette directive prévoit que sont entrée en vigueur est fixé au 2 août 2004.

Il y a quelques semaines nous avions été sollicités par Denis Mazeaud pour participer à un numéro de la revue de droit d'Assas consacré à la famille homosexuelle (RDA 2011, p. 96). Il s'agissait de faire part de mon accord avec l'accès au mariage à tous les couples, de sexe différent ou de même sexe, mais sans permettre l’accès à la filiation aux couples homosexuels, ce qui m'avait conduit à proposer que soit supprimée la possibilité reconnue à une personne seule d'adopter dans la mesure où il me semble paradoxal de permettre la création d'un lien de filiation à l'égard d'une seule personne et de l'interdire à deux personnes de même sexe, si le modèle que le droit se propose de respecter est celui de la construction biologique de la famille entre deux personnes de sexe différent.

Le débat suscité par la proposition d'union civile que le futur candidat Nicolas Sarkozy se propose de soutenir, ainsi que les réactions notamment dans le journal Libération de cette semaine, me conduisent à publier cet article sur le blog.

J'entends ainsi, au modeste niveau qui est le mien, soutenir l'idée d'un mariage homosexuel rendu possible par la déconnection totale du mariage et de la filiation mais aussi d'une filiation juridique construite sur le modèle de la filiation biologique. C'est après avoir lu que ceux qui proposent de revenir sur cette possibilité reconnue à une personne seule d'adopter appartenaient à l'aile la plus réactionnaire de l'extrême droite française que j'ai décidé de publier ma contribution, tant l'accusation relayée par Libération me semble grotesque et la prétention du journal à incarner l'exacte pensée de gauche insupportable. Le débat sur le mariage homosexuel, et plus largement sur les rapports entre la famille et l'homosexualité, ne résiste en effet pas aux vieilles lignes de fracture entre la droite et la gauche, comme le démontre précisément le débat actuel, et il me semble qu'on peut être tout à la fois favorable au mariage homosexuel et hostile à l'idée d'une filiation établie à l'égard de deux parents du même sexe, sans être immédiatement voué aux gémonies, ni taxé d’hérésie.

Je verse donc cette contribution au débat, dans une démarche citoyenne, et reste bien entendu ouvert au débat, plus que jamais.

Projet de loi relatif à la famille homosexuelle

Présenté par Christophe Radé, Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux

La famille a connu ces dernières décennies de profondes évolutions qui ont en partie bouleversé les équilibres sur lesquels s’était construit le Code civil tant pour ce qui concerne le mariage que la filiation.

Le mariage a ainsi perdu au fil des réformes la place centrale qu’il occupait au sein de la famille, laissant apparaître d’autres modes d’organisation du couple. La société, et dans son sillage le Code civil, ont progressivement admis que des couples formées par des personnes de même sexe puissent se former et vivre en dehors du mariage. La loi du 15 novembre 1999 a constitué une étape décisive dans l’évolution du droit de la famille en consacrant deux modes d’organisation du couple, en marge du mariage, et en permettant à des personnes de même sexe d’être reconnus comme concubins ou parties à un Pacte civil de Solidarité. Le droit de la filiation s’est également peu à peu également libéré de l’emprise du mariage jusqu’à la suppression, par l’ordonnance du 4 juillet 2005, de toute différenciation entre les filiations naturelles ou légitimes.

La consécration de modes d’organisation de la vie de couple entre personnes du même sexe, et l’accueil aujourd’hui favorable que la société fait aux couples homosexuels, permet de franchir un pas supplémentaire vers l’égalité des couples et conduit la présente proposition à ouvrir l’accès au mariage aux personnes de même sexe.

La question de l’accès à la filiation, qu’elle soit biologique ou adoptive, pour les couples de même sexe, ne rencontre en revanche pas aujourd’hui dans l’opinion publique la même faveur. C’est que la possibilité qui pourrait être reconnue aux couples de personnes du même sexe de recourir à l’adoption plénière ou à la procréation médicalement assistée se heurte à deux obstacles de taille qui justifient que le droit n’évolue pas aujourd’hui sur cette question. En premier lieu, rien ne vient garantir que la consécration par le droit d’un couple parental de même sexe ne puisse pas préjudicier à l’enfant qui se verrait attribuer un double lien de filiation paternelle ou maternelle, selon le cas. En second lieu, si le droit s’est efforcé de permettre aux couples ne pouvant concevoir d’enfant pour des raisons notamment médicales de recourir à la médecine pour les y aider, ou à l’adoption plénière, c’est toujours par référence au modèle de la filiation biologique impliquant la différence de sexe ; aller au-delà pour concevoir un lien de filiation totalement déconnecté de cette réalité biologique placerait le droit dans une position trop délicate.

Pour toutes ces raisons, la présente réforme, tout en ouvrant le mariage aux personnes de même sexe, ne prévoit pas de possibilité de recourir à la procréation médicalement assistée, pour les couples homosexuels, ni d’ailleurs de possibilité d’adoption conjointe, et ce afin de maintenir le lien entre le modèle de la filiation biologique et la construction d’une filiation juridique. C’est pour cette raison que la présente proposition supprime la possibilité pour une personne seule d’adopter plénièrement un enfant, hypothèse aujourd’hui rare, tout en maintenant logiquement l’adoption de l’enfant du conjoint, car il ne semble pas logique de se fonder sur le désir de rester proche du modèle d’une filiation biologique issue de l’union d’un homme et d’une femme, tout en permettant à une personne seule de recourir à l’adoption plénière.

Article 1. Dispositions relatives au mariage

I - L’article 144 du Code civil est ainsi rédigé :

« Le mariage est l’union de deux personnes majeures, de sexe différent ou de même sexe, qui s’engagent dans un projet de vie commun ».

II - Les articles 203 et 204 du Code civil sont abrogés.

III - Dans le titre VII du livre Premier du Code civil, est ajouté un chapitre V intitulé : « De l’obligation alimentaire entre parents ».

IV - Les articles 205, 206, 207, 208, 209, 210 et 211 du Code civil deviennent respectivement, au sein du chapitre V du Titre VII du livre Premier du code civil, les articles 342-9, 342-10, 342-11, 342-12, 342-13, 342-14 et 342-15 du Code civil.

V - L’article 213 du Code civil est ainsi rédigé :

« Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. »

VI - Le chapitre V du Titre V du Livre premier du Code civil est abrogé.

Article 2. Dispositions relatives à la filiation

I - L’article 311-20, alinéa 1^er, du Code civil est ainsi rédigé :

« Les époux ou les concubins qui, pour procréer, recourent dans les conditions fixées par l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique, à une assistance médicale nécessitant l'intervention d'un tiers donneur, doivent préalablement donner, dans des conditions garantissant le secret, leur consentement au juge ou au notaire, qui les informe des conséquences de leur acte au regard de la filiation. »

II - L’article 343 du Code civil est ainsi rédigé :

« L'adoption plénière peut être demandée par un homme et une femme mariés depuis plus de deux ans, dès lors qu’ils ne sont pas séparés de corps, ou âgés l'un et l'autre de plus de vingt-huit ans. »

III - L’article 343-1 du Code civil est ainsi rédigé :

« L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

1° Lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint ;

2° Lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale ;

3° Lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant. »

IV - Les articles 343-2 et 345-1 du Code civil sont abrogés.

V - L’article 357 du Code civil est ainsi rédigé :

«  Le nom conféré à l’enfant adopté est déterminé en application des règles énoncées à l'article 311-21.

Sur la demande du ou des adoptants, le tribunal peut modifier les prénoms de l'enfant. »