Congé de maternité et congés payés : l'Etat doit plier

Devant l'afflux de questions posées après la publication du précédent article, j'ai rédigé une nouvelle note qui prolonge, approfondit et généralise la question du cumul des congés de maternité et des congés payés. Bon courage pour tous ceux et toutes celles qui ont décidé d'entrer en résistance !

Note sur la question de l’incidence du congé de maternité sur le service des fonctionnaires et agents publics

Notamment des enseignants-chercheurs sur le service d’enseignement

Christophe Radé

Professeur à la Faculté de droit de Bordeaux

1. Etat des lieux

Jusqu’à présent, l’incidence de la maternité sur le service statutaire des fonctionnaires et agents publics, et singulièrement des enseignants-chercheurs du supérieur, était appréhendée selon des principes anciens.

S’agissant singulièrement des enseignants-chercheurs du supérieur, les principes étaient fixés par une note de service en date du 7 novembre 2001.

b) congé de maternité

Le tableau de service d’une enseignante qui va bénéficier d’un congé de maternité ne doit pas répartir l’ensemble du service statutaire pendant sa seule période de présence. Une telle répartition revêtirait en effet un caractère manifestement illégal. Tout tableau de service qui méconnaîtrait ce principe serait susceptible d’un recours devant le juge administratif. En tout état de cause, si le congé intervient en totalité pendant la période d’enseignement, les obligations de service de l’enseignante ne devraient pas correspondre à plus de la moitié de son service annuel, ou d’un cinquième, en cas de congé de maternité d’une durée de 26 semaines (à partir du troisième enfant). En cas de naissances multiples, l’intéressée ne devra effectuer aucun service d’enseignement dans la mesure où cette période de congé est, en principe, supérieure à la durée de l’année universitaire. Si le congé intervient en partie sur l’année universitaire, il convient d’appliquer la même règle de proportionnalité en effectuant cependant, un prorata au regard de la période de congé qui est imputable sur la période d’enseignement. Il convient, s’agissant du congé pour adoption, de procéder de façon identique.

Cette méthode de proportionnalité partielle présente un double inconvénient.

En premier lieu, elle introduit une différence de traitement entre les femmes selon la date de leur accouchement, celles qui ont la chance d’accoucher en pleine année universitaire bénéficiant d’une réduction de service importante, alors que celles qui accouchent en pleine période estivale ne peuvent bénéficier que d’une réduction très limitée, voire nulle.

En second lieu, les femmes accouchant (ou adoptant) pendant la période des congés payés annuels sont clairement discriminées par rapport aux hommes qui, en toute hypothèse, bénéficient toujours pleinement de leurs congés annuel, ce qui a été relevé et condamné à plusieurs reprises par la Cour de Justice de la Communauté européenne (CJCE, 26 juin 2001, BECTU, C-173/99, Rec. p. I-4881 ; 27 oct. 1998, Boyle e.a., C-411/96, Rec. p.I-6401 ; 30 avril 1998, Thibault, C-136/95, Rec. p.I-2011).

2. Affirmation du principe du cumul du congé de maternité et des droits aux congés payés annuels

C’est pour toutes ces raisons que la Cour de Justice des communautés européennes a affirmé que la salariée en congé de maternité doit bénéficier d’un report intégral de ses congés payés annuels, et ce afin qu’elle puisse bénéficier pleinement de l’un et de l’autre de ses deux congés, sans confusion possible (CJCE, 18 mars 2004, aff. C-342/01, María Paz Merino Gómez c/ Continental Industrias del Caucho SA, section 2).

La solution a été par la suite étendue aux salariés ayant bénéficié d’un congé parental d’éducation (CJCE, 20 sept. 2007, aff. C-116/06, Sari Kiiski c/ Tampereen kaupunki : report du CPE. - CJCE, 22-04-2010, aff. C-486/08, Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols c/ Land Tirol, section 3), puis à tous les salariés absents pour cause de maladie (CJCE, 20 janv. 2009, JOUE n° L299, 18 novembre. - CJCE, 10 sept. 2009, aff. C-277/08, Francisco Vicente Pereda c/ Madrid Movilidad SA, section 2).

Il n’est pas inutile de reprendre ici les éléments justificatifs de cette décision qui éclairent parfaitement les raisons de cette interprétation téléologique de la directive 93/104 qui s’applique, faut-il le rappeler, aux travailleurs du secteur privé comme à ceux du secteur public (art. 1-3).

-        Le fait que « Le droit au congé annuel payé de chaque travailleur doit être considéré comme un principe du droit social communautaire revêtant une importance particulière, auquel il ne saurait être dérogé et dont la mise en oeuvre par les autorités nationales compétentes ne peut être effectuée que dans les limites expressément énoncées par la directive 93/104 elle-même » (§ 29) ;

-        Le fait que « ladite directive consacre en outre la règle selon laquelle le travailleur doit normalement pouvoir bénéficier d'un repos effectif, dans un souci de protection efficace de sa sécurité et de sa santé » (§ 30) ;

-        Le constat que « La finalité du droit au congé annuel est différente de celle du droit au congé de maternité. Ce dernier vise, d'une part, à la protection de la condition biologique de la femme au cours de sa grossesse et à la suite de celle-ci et, d'autre part, à la protection des rapports particuliers entre la femme et son enfant au cours de la période qui fait suite à la grossesse et à l'accouchement » (§. 31).

De ces éléments la CJCE conclut que « L'article 7, paragraphe 1, de la directive 93/104 doit donc être interprété en ce sens que, en cas de coïncidence entre les dates d'un congé de maternité d'une travailleuse et celles des congés annuels pour l'ensemble du personnel, les exigences de la directive relatives au congé annuel payé ne sauraient être considérées comme remplies. » (§. 33).

Cet arrêt a été immédiatement suivi d’un revirement de jurisprudence opéré par la Cour de cassation s’agissant des salariés du secteur privé, la Haute juridiction ayant considéré que « les congés annuels doivent être pris au cours d'une période distincte du congé de maternité » (Cass. soc., 2 juin 2004, n° 02-42.405, société Meubles Wieder c/ Mme Mercédès Duret, FS-P+B+R+I), ce qui consacre le principe du droit au cumul du congé de maternité et des congés payés annuels. Ajoutons d’ailleurs que dans le principe du cumul a été étendu ultérieurement au salarié placé en congé maladie, que celle-ci présente d’ailleurs ou non un caractère professionnel.

3. Incidences sur le calcul de l’impact du congé de maternité sur le service d’heures d’enseignement

3.1. La prise en compte de l’évolution du droit positif

Ces principes fondés sur la directive 93/104, devenue 88/2003 (art. 7-1 concernant les congés payés annuels), ainsi que le principe d’égalité de traitement entre les femmes et de non-discrimination entre les femmes et les hommes, imposent d’écarter les « règles » qui gouvernent aujourd’hui la question de l’articulation du congé de maternité et des congés payés annuels.

Cette conclusion s’impose d’ailleurs tant pour ce qui concerne le statut des enseignants-chercheurs que pour les autres enseignants, ainsi que plus largement pour tous les fonctionnaires et agents publics.

Il convient par ailleurs de constater que les principes appliqués à la question du cumul des congés ont été définis avant les évolutions citées de la jurisprudence communautaire. S’agissant singulièrement des enseignants-chercheurs du supérieur, la note de service de 2001 est d’ailleurs antérieure à la refonte du décret-statut des enseignants-chercheurs intervenue en 2008, et qu’elle n’a d’ailleurs même pas la nature juridique d’une circulaire.

Le décret modifié n° 84-431 du 6 juin 1984 décompte désormais la durée de travail des enseignant-chercheurs comme celle des salariés du secteur privé, et comme celle des autres fonctionnaires (décret n° 200-815 du 25 août 2000 relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail), c’est-à-dire sur la base d’une année civile de douze mois. La durée annuelle de travail tient toutefois compte des 5 semaines de congés payés.

L’article 7 du décret statut, modifié par l’article 5 du décret n° 2009-460 du 23 avril 2009, dispose en effet que «  I.-Le temps de travail de référence, correspondant au temps de travail arrêté dans la fonction publique, est constitué pour les enseignants-chercheurs : 1° Pour moitié, par les services d'enseignement déterminés par rapport à une durée annuelle de référence égale à 128 heures de cours ou 192 heures de travaux dirigés ou pratiques ou toute combinaison équivalente en formation initiale, continue ou à distance. Ces services d'enseignement s'accompagnent de la préparation et du contrôle des connaissances y afférents. Ils sont évalués dans les conditions prévues à l'article 7-1 du présent décret ; 2° Pour moitié, par une activité de recherche reconnue comme telle par une évaluation réalisée dans les conditions prévues à l'article 7-1 du présent décret. ». Or, Le temps de travail dans la fonction publique, selon l’article 1^er du décret n° 2000-815 du 25 août 2000, est fixé à 1607 heures maximum par an.

3.2. Nouveaux principes liés au droit au cumul des congés.

Pour que les fonctionnaires et agents publics en général, et les enseignants-chercheurs en particulier, bénéficient dans l’année de leur congé de maternité et de leurs congés payés, il est impératif non seulement de permettre aux femmes de bénéficier effectivement de leurs deux congés, mais également, pour celles dont la charge de travail n’est pas mesurée par semaine de travail mais selon des modalités de décompte particulières exprimée en charges de service, de mesurer l’impact du congé de maternité sur ces charges de service pour en déduire une réduction proportionnelle des heures d’enseignement.

a. Le droit de bénéficier effectivement des deux types de congés.

Le droit au cumul des congés, imposé par la jurisprudence de la Cour de Justice de l’Union Européenne, impose à l’employeur d’accorder au salarié qui rentre de congé (maladie, maternité, congé parental d’éducation) le bénéfice effectif de ses congés payés, sans pouvoir substituer un paiement par équivalent dès lors que la relation de travail n’a pas été interrompue (CJCE, 18 mars 2004, préc., § 30).

Ainsi, une salariée qui vient de bénéficier de 16 semaines de congés maternité et qui, compte tenu de la confusion des dates avec la période de prise des congés payés annuels, n’a pas été en mesure d’en bénéficier, en tout ou partie, doit pouvoir bénéficier du report de la fraction des congés payés annuels dont elle a été privée en raison de son congé de maternité.

Par exemple, une fonctionnaire qui a vu son congé de maternité empiéter de 4 semaines sur la période des congés payés annuels doit bénéficier, à son retour de congé de maternité, des 4 semaines de congés payés et ce même si cela la conduit à prendre ses congés payés annuels en dehors de la période fixée collectivement pour ses collègues.

b. L’incidence du cumul sur les obligations statutaires.

Une fois établi le principe du cumul des congés, reste à mesurer l’impact de ce cumul sur les obligations de service des intéressées.

Pour les fonctionnaires dont la charge de travail est fixée selon un décompte horaire hebdomadaire, la solution est simple puisqu’une semaine de congés équivaut à une semaine d’obligations de service.

Pour les fonctionnaires dont la durée annuelle de travail se trouve fixée sur la base d’obligations de service particulières, comme c’est le cas des enseignants-chercheurs du supérieur, la méthode est plus complexe.

Il convient, dans un premier temps, de mesurer l’impact proportionnel de la durée du congé de maternité sur les obligations annuelles de service.

Rappelons que l’article 34 de la loi statutaire n° 84-16 du 11 janvier 1984 renvoie pour les fonctionnaires aux dispositions du Code de la sécurité sociale sur le congé de maternité. Il convient donc de prendre la durée du congé de maternité auquel la femme a droit, puis de ramener cette durée sur l’année civile de cinquante-deux semaines.

Ainsi, pour un congé de maternité de 16 semaines, la salariée doit bénéficier d’une réduction proportionnelle de sa charge annuelle de travail de 16/52^e.

Il convient, dans un second temps, d’appliquer cette fraction à la charge annuelle de travail fixée statutairement.

Ainsi, s’agissant de l’impact sur le nombre d’heures de cours statutaire de 128 des enseignants-chercheurs du supérieur, ce calcul conduit à accorder à la salariée une décharge annuelle de 39,38 heures.

Pour les fonctionnaires dont la durée effective est annualisée mais dont la durée effective de travail est concentrée sur l’année scolaire ou universitaire, il convient de procéder comme pour les enseignants-chercheurs, c’est-à-dire de mesurer l’impact des 16/52^e du congé de maternité sur le nombre d’heures d’enseignement (ou équivalentes) permettant de mesurer la charge annuelle de travail.

Conclusion.

Certes, cette nouvelle méthode de calcul, applicable également à toutes les femmes, quelle que soit leur date d’accouchement, et qui préserve intégralement le droit aux congés payés, entrainera une augmentation de la dispense de services de certaines (celles qui accouchaient en dehors de l’année universitaire) et une diminution pour les autres (celles qui accouchaient en pleine période universitaire).

Mais seule cette méthode permet de sauvegarder le droit aux deux congés et le principe d’égalité.